网络经营的不正当竞争现象迎来政策细则 对于经营者强制“二选一”

网络经营的不正当竞争现象迎来政策细则。8月17日，市场监管总局发布《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》(以下简称《规定》)，对于经营者强制“二选一”、误导消费者、以技术手段恶劣竞争等行为进行详细规制。在业内人士看来，《规定》不仅对司法判断提供了操作性指引，细化具体场景，还保持了监管的开放性。

规则细化

值得注意的是，《规定》在《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)的基础上进行了一定细化。北京商报记者对比发现，《反不正当竞争法》第八条中，要求经营者不得对消费者进行误导、欺骗;《规定》则明确指出了具体的违法行为，包括虚构交易额等数据信息，用户评价等流量数据，以返现、红包、卡券等方式诱导用户作出指定评价等互动行为等。

而针对《反不正当竞争法》第十一条规定的“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，《规定》列出四种情形，例如以消费者名义恶意评价，或是指使他人通过网络恶意散布虚假或者误导性信息等。

上海申伦律师事务所律师夏海龙认为，《规定》根据近几年出现的直播、诱导好评等新的商业现象，对规制虚假宣传、商业混淆作了更为具体的“场景化”规定，便于经营者更好地理解监管方向，从而约束自己的经营行为。

“其次，《规定》对规制利用技术手段实施不正当竞争行为作了非常全面、具体的规定，比如提到了流量劫持、恶意不兼容、强制跳转、恶意屏蔽、恶意利用平台规则、强制‘二选一’、非法数据抓取、大数据歧视等。可以说这些规定非常全面地总结了近年来我国反不正当竞争的司法判例，无论对经营者合规、监管执法抑或相关民事纠纷审理，都提供了操作性极强的指引。”夏海龙表示。

北京斐石律师事务所管理合伙人周照峰也向北京商报记者强调了《规定》更加细化，“对企业而言，这个《规定》出台后，相关的合规会更容易做，因为更加详细了”。

平台承担重任

北京商报记者注意到，《规定》提及，平台经营者应当对平台内经营者的竞争行为提供指导、规范，发现平台内经营者有违反《规定》的，应当依法采取必要处置措施，保存有关处置信息不少于三年并依法接受监督检查。

这也意味着电商企业对平台内的经营秩序管理承担更详细的责任。某电商法律政策专家表示：“《规定》对电商平台内经营者的不正当行为进行了更加详细的要求，甚至细化到了不同场景。”

上述专家进一步表示：“实际上，电商平台内经营者之间的不正当经营行为不胜枚举。尤其在‘双11’期间表现得更为明显，有的商家会临时注册相关商标，然后举报其他竞争对手侵犯其知识产权等行为。对于电商平台来说，按要求必须要做到‘有诉必接’，然而一旦相关商家涉及到被投诉的问题，就需要相应的查证时间，一般是15天。在此期间被投诉商家可能会面对暂时停业等问题，因而就会错失‘双11’这样的大促节。但对于举报方的投诉是否是恶意行为，往往需要一定时间查证，而且实际上很难下定论。”

“《规定》中更加明确并放大了作为平台方对于平台内商家经营者的监管责任，对于电商平台来说实际上是一件利好的事，毕竟所有的监管行为都要做到有法可依。如果平台内商家出现不正当竞争行为，平台自身也要承担更大的责任。”上述专家说道。

瞄准新型不正当竞争

从篇幅上看，《规定》中有关网络领域特有的、利用技术手段实施的不正当竞争行为更多。在禁止利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为方面，《规定》对流量劫持、妨碍干扰、恶意不兼容等不正当竞争行为进行了细化完善。

在禁止利用技术手段实施其他网络不正当竞争行为方面，《规定》对反向“刷单”、屏蔽广告、“二选一”、数据“杀熟”等行为，从反不正当竞争角度进行规制。

华东江苏大数据交易中心大数据交易和流通实验室副主任李可顺告诉北京商报记者，“通过交易数据引导客户的消费意向，通过平台存在的机制漏洞，影响竞品曝光度及正常运营，这种不正当竞争行为相对比较隐秘”。

《规定》对上述行为进行了归纳和列举，例如经营者不得直接、组织或者通过第三方，在短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等，触发平台的反刷单惩罚机制，减少该竞争对手的交易机会。经营者不得针对特定信息服务提供商，拦截、屏蔽其信息内容及页面，频繁弹出的对用户造成干扰的信息以及不提供关闭方式的漂浮、视窗等信息除外。

《规定》对经营者的约束力如何?北京国际律师事务所主任姚克枫向北京商报记者解释道，“国家各部委发布的类似规定均属于规章，这个《规定》就属于规章，司法可以引用，是具有法律效力的，国家有关部门在执法时，也会依照该规章对违法企业进行处罚”。

监管保持开放性

直播带货“翻车”、“二选一”、大数据“杀熟”、低价倾销……近年来政府相关部门密集出台各类规章政策规范网络经营引发的众多顽疾。在2020年11月相继出台的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》《互联网直播营销信息内容服务管理规定(征求意见稿)》，便是为了规制直播带货各种违法行为。

值得一提的是，此次《规定》中再次明确不得利用技术手段进行“二选一”。而在3月15日《网络交易监督管理办法》出台后，电商平台已有所改观。上述专家表示，此前如果平台内商家不进行‘二选一’抉择，平台会对其进行限流、降权甚至下架等打击行为。但现在如果商家愿意独家入驻某平台，可以获得相应的优惠和扶持，商家要是想在其他平台入驻，该平台也不会恶意打击。

夏海龙认为，《规定》在上述全面、前瞻的规定之余，依然保持了高度的开放性，创设了“专家观察员”这一全新的监管辅助角色，以实现对新型、疑难案件的合理监管。

据《规定》显示，专家观察员可以依据自身专业知识、业务技能、实践经验等，对经营者的竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由提出意见。

业内有分析人士表示，面对新业态，一方面，应该保持鼓励、呵护和规范的司法态度，让新业态发展创造更多财富，让网民受益;另一方面，需提炼出裁判方法，沉入场景、贴近产业、解构模型，创新治理模式和诉讼机制。(作者：赵述评 何倩 蔺雨葳 魏蔚)

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