明晰私募基金的外延边界 五种“伪私募”不能备案

接近基金业协会的人士表示，新备案须知本质是要求私募基金回归本源，让资金投向实体经济，而非自转。这是迄今为止关于私募基金产品备案最系统的规定，第一次明确提出私募基金应该“长什么样”。

据悉，新备案须知设置了3个月的过渡期，2020年4月1日之后的私募产品将正式按相关要求进行备案。

明晰私募基金的外延边界 五种“伪私募”不能备案

由于还存在通过设置无条件刚性回购等其他形式的“伪私募”，新备案须知继续以负面清单的形式，从“不属于私募基金范围”的角度对私募基金的外延边界进一步明确细化。

新备案须知明确，私募投资基金不应从事借(存)贷活动，下述五种情况不属于私募基金备案范围：第一，变相从事金融机构信(存)贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产;第二，从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动;第三，私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借(存)贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩。第四，投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答(七)》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收(受)益权;第五，通过投资合伙企业、公司、资产管理产品(含私募投资基金，下同)等方式间接或变相从事上述活动。

值得注意的是，新备案须知强调私募不能以借贷为主业，其中关于“从事经常性、经营性民间借贷活动”表述中“经常性”的认定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，两年内向不特定的多人(单位或个人)出借资金10次以上可认定为“经常性”。

一位接近监管层的人士表示：“这是新版备案须知里较重要的一条，与2018年的备案须知相比，明修栈道、暗度陈仓地将不属于私募基金范畴的业务嵌套到私募基金产品的都在不予备案范围，进一步扎紧伪私募的笼子。”

关联交易未“一刀切” 需保证投资者利益优先

近年的部分风险事件暴露出私募基金通过关联交易进行“自融”成为集团化管理人的常见现象。

关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实控人下的其他管理人管理的私募投资基金，或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。

新备案须知明确，私募投资基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿原则。

须知规定，管理人不得隐瞒关联关系或将关联交易非关联化，不得以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场的违法违规活动。

私募投资基金进行关联交易的，应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信披安排及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。

管理人应当在私募投资基金备案时提交证明底层资产估值公允的材料(如有)、有效实施的关联交易风控机制、不损害投资者合法权益的承诺函等相关文件。

“我们没有‘一刀切’说所有私募基金都不能做关联交易。我们规定私募基金必须要保证投资者利益优先，界定什么是关联交易;其次要求这些关联交易有特殊的决策机制和回避机制;第三信披、风险控制等原则都要落到实处。希望通过这些机制性的要求去规范相关交易。”基金业协会相关人士表示。

明确“募集完毕”概念 规范封闭运作和存续期

针对目前管理人利用备案进行增信后再大规模募资的普遍性问题，新备案须知对“募集完毕”概念进行明确说明，重申管理人应当在私募基金对外募集完毕后再向协会备案，防止“备小募大”“先备后募”情况发生。

新备案须知还明确，私募股权投资基金(含创业投资基金)和私募配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认/申购(认缴)和赎回(退出)。基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换及基金份额转让不在此列。

不过，考虑到大型股权基金的实际运作需要，须知规定了附条件的例外情形，即同时满足相关条件的私募基金，备案通过后可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍。

在基金存续期方面，新备案须知适当提高了私募基金的期限门槛，要求私募股权投资基金的存续期不得低于5年，并且鼓励管理人设立存续期在7年及以上的股权基金。

需要特别说明的是，存续期限要求是针对在基金合同中事前约定的基金存续期，与实操中因项目无法如期退出等的展期和触及止损线等的提前清算不相冲突。

基金业协会表示，这一要求主要是为了促进长期资本的形成，同时考虑到短期线的私募基金存在较大“名股实债”“名基实贷”的可能。

植德律师事务所合伙人王伟表示，新私募备案须知尤其对部分涉嫌“名基实债”的私募提出要求，有利于促进市场规范，促进基金托管人、第三方外包机构明确权责。当务之急是存量的私募基金管理人应尽快按照最新的合规要求自查，避免引发不合规问题。

新老划断 已募产品2020年4月前仍可备案

中国证券投资基金业协会表示，由于《备案须知(2019版)》新增条款较多，为确保平稳过渡，按照“新老划断”原则设置了过渡期。

新备案须知发布前已经进行募集但还未进行备案的私募基金，其过渡期自发布之日起至2020年4月1日，可以按照新备案须知发布前相关要求进行备案。

对于前期已备案的从事非投资业务的私募基金，即从事不符合“基金”本质活动的“伪私募”业务，为避免“一刀切”造成集中兑付风险，过渡期到2020年9月1日。这些基金不仅存量规模不得增加，而且资金池等业务不得再滚动发行，新增募集行为、新增底层投资行为，到期终止。

另外，私募投资基金投向债权、收(受)益权和不良资产等特殊标的的相关要求，将另行规定。接近监管层的人士表示，也即这些标的暂时不予备案。

“稳妥起见，2019版备案须知给了很长的过渡期，给市场三个多月的消化期，即4月1号之前，已经发生的募集安排，即使和协会的备案须知有冲突，也可以备案;明年4月份之后，新基金就需要严格遵守备案须知。”基金业协会人士表示。

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